一、不具备用工主体资格的单位或个人违法用工且拒不支付劳动者劳动报酬的应当如何定性？

  《审理拒不支付劳动报酬刑事案件解释》第7条专门规定：不具备用工主体资格的单位或个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  此外，《劳动保障监察条例》第33条规定：对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”根据该条规定，对于不具备用工主体资格的违法用工行为，人力资源社会保障部门可以而且应进行劳动保障监察，对未支付劳动报酬的应当责令其支付劳动报酬，故而，将此类情形纳入拒不支付劳动报酬罪的调整范围，在司法实践中也能操作的。

  二、建筑施工领域不具备用工主体资格的组织或者个人（小包工头）可否成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体？

  《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（明电〔2010〕4号）规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。

  实践中经常发生的案件是，总承包企业已将工程款（工资是其中的一小部分）支付给小包工头，小包工头却未支付给农民工，甚至卷款潜逃。此种情形下，可以依照明电〔2010〕4号的相关规定，要求违反规定发包、分包的工程总承包企业支付劳动报酬。但是，如果工程总承包企业拒绝再次支付农民工劳动报酬的，由于其已经履行过支付劳动报酬的义务（只是由于小包工头非法扣留、挪用，甚至卷款潜逃），故不宜追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

  需要注意的是，此种情形下，小包工头虽然不具备用工主体资格，但是政府有关部门仍然应当责令其支付劳动报酬，在政府有关部门责令支付后，小包工头仍然不支付的，应当依照《刑法》第276条之一第1款的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  而且，即使工程总承包企业已再次支付农民工劳动报酬的，其在性质上属于垫付，并不影响对小包工头以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  基于此，《拒不支付劳动报酬罪查处衔接通知》规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。

  由于拒不支付劳动报酬罪的法定最高刑为七年有期徒刑，而拒不执行判决、裁定罪的法定最高刑为三年有期徒刑，二者之间确实存在刑罚不相均衡的问题。这—问题的解决，重点是把握劳动报酬争议民事案件与拒不支付劳动报酬刑事案件的界限，人民法院对于涉案劳动报酬争议民事案件，如果拒不支付劳动报酬事实清楚、符合拒不支付劳动报酬罪规定的，不应当作为民事案件受理，应当建议有关部门依照拒不支付劳动报酬罪查处。这样一来，就能有很大成效避免拒不执行行政机关作出的责令支付劳动报酬的法律文书最高可以处七年有期徒刑，而拒不支付人民法院关于支付劳动报酬的判决、裁定最高只能处三年有期徒刑的不合理现象。

  但是，司法实践中仍然有几率存在拒不执行判决、裁定罪和拒不支付劳动报酬罪相交叉的情形。例如，行为人拒不支付劳动报酬，有关部门责令支付后，行为人仍不支付但以劳动报酬数额争议为由提起民事诉讼的，在人民法院生效裁判判决行为人支付劳动报酬后，行为人拒不支付劳动报酬的，此种情况下行为人所拒不执行的是人民法院关于支付劳动报酬的判决，而非之前政府有关部门的责令支付，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

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